山重水复疑无路，手握公章又一村
前日参加了“法嘉”组织的一场在线讨论会，聆听浙大周淳老师及赵玉刚、高明月两位律师有关当当抢公章事件的评析，终于领悟到公章在中国有限责任公司中的强大存在。虽然，抢公章绝不是一种公司治理，但它却折射出一家公司的治理出了问题，而当抢公章此起彼伏不断在不同公司浮现时，那或许就是我们的公司法出了问题。
据说，李国庆的委屈在于作为小股东的他，眼睁睁看着大股东长年不分红，令自己陷入经济上的窘境，分明是大股东在欺压小股东，可现有的法律却让他投告无门。既然公司股东会没有分红决议，他就无法要求法院判令公司分红（《公司法司法解释四》第15条），而只要俞渝是大股东，让股东会形成这样的决议就如同天方夜谭。《公司法》第20条有关禁止股东权利滥用的条款实践中处于休眠状态，只要掌握公司控制权的一方有形式上合法的决策，法院不干预这种决策的实际内容是否恰当（最高院指导性案例第10号），于是，《公司法司法解释四》第15条的但书也陷入冬眠。最后，《公司法》第74条的异议股东收购请求权要求对不分红有异议的股东连续等上五年，而控股股东只要偶然在其间分一点红，小股东的权利立刻消散得无影无踪。
顺着这一条条的条文往下走，看来小股东李国庆真是到了“山重水复疑无路”的境地。然而，经高人指点，一旦公章取到手，并且周知天下，便令大股东陷入尴尬境地。没了公章自然无法用章，而章未遗失又不得补刻。原本登记在册的法人代表，一下子代表权也蒙上了疑云，第三方便难以声称凭俞渝签字行事属于不应当知道其代表权有瑕疵（《合同法》第50条）。大股东一尴尬，估计屏不住就要与小股东谈判，这一下子让投告无门的小股东翻了身，可谓“手握公章又一村”。
那么，我们的法律究竟问题出在了哪儿？倘若法律不出问题，李国庆的诉求又能不能不靠抢公章得以实现呢？今天，清澄君就来试着回答这些个问题。
封闭性公司的根本问题
封闭性公司就是没有上市、股东人数较少的公司，这种公司的股权几乎完全没有流动性。投资在这样的公司里做个小股东，基本没有套现的渠道，即便看着公司价值升高，控制权人不愿出售公司的话，小股东也不过是守着一堆死钱，而把住控制权的人却能够以各种形式从公司的现金流中得益。大股东最典型的自利途径包括给自己发高额薪酬，向关联公司输送利益，用公司的钱来满足自己的各种消费需求。当大股东享受所有这些利益的时候，没有控制权的小股东都是沾不上边的。
既然封闭性公司的小股东无从在公开市场上兑现资本增值的利益，假如无法确保公司向其分配现金——无论分红还是支付工资，他们就没办法收取投资利益。这与上市公司全然不同。上市公司如果不向股东支付现金，钱留在公司里实际上提升了股票的价值，投资人只要在二级市场出售股票变现，也能实现投资回报。换言之，上市公司是不是向股东作现金分配，对投资人影响不太大，但这在封闭性公司中则会严重损害小股东利益。而那些没有分给小股东的钱，就像上面提到的那样，自然将听任大股东摆布调遣。这就引出了封闭性公司的一个根本性问题——大股东与小股东利益可谓处于惯常冲突的状态。
因此，在封闭性公司中掌握控制权极其重要——当你不能用脚投票的时候，就一定要守住用手投票的权利。PE/VC这类老道的专业投资人自然明白这个道理，必定会设计各种条款或直接占据董事会席位，或保留一票否决权，或借助对优先股的设计迫使大股东在做重要决策时与自己磋商，法律不必替这些投资人操心。
然而，封闭性公司里的小股东更多是没有投资经验的，有些是一同创业的小兄弟，有些是帮创业者一把的亲戚朋友。这些人非但没有投资经验，更会出于一时热心或者人情，而不从一开始就为自己争取到影响、控制公司的权利。斗转星移间，夫妻反目，兄弟成仇，才体会到丧失控制权的苦楚。
所谓“人合公司”的根本特性
清澄君20多年前在法学院读书，书里就说中国的有限责任公司——大体相当于封闭性公司——是“人合公司”，或者具有人合属性。20多年过去，我们的书里依然这样说，法院的判决也是这样写。那么，究竟什么叫“人合”呢？这个问题看起来好像很简单，“人合”就是“人”之“合”嘛。而人能合起来就是因为彼此信赖，所以人合公司应该是彼此具有信赖的人合作结成的公司了。于是，熟悉公司法的朋友大概马上联想到《公司法》71条关于有限责任公司股权转让的那一套繁杂的限制规则，这套东西用“人合”一解释，似乎道理立现：既然有限责任公司基于人之信赖，那组成这个公司的人就不能随便变动了，故此要对转让股权加以制约。
上面这番道理不能说全然没有道理，可又经不起细细推敲。先说“人”，有限责任公司的股东完全可以不是“人”——至少不是自然人，况且，只有“人”，没有财，根本成立不了公司，成立了也无法运转。再说信赖，上市的股份有限公司何尝不需要信赖？非但需要信赖，法律还专门给这些公司的董事、高管、控股股东加上一种特殊的义务，叫信义义务（fiduciary duty），目的正是要维护住股东对管理层的信赖。当然，还有人说“人合”的本质是让个人承担责任，也就是无限责任，这种说法看来把“公司”二字抛到了窗外。
那么，所谓“人合公司”究竟是一种什么样的公司呢？那是一种股东之间没有经过冷峻的商业算计的（arm’s length）结合。正如清澄君前面提到的，参与这种公司，很多时候基于亲情友谊。因此，在公司设立之初，股东们既可能缺乏冷静的头脑思考未来的得失，又可能碍于情面无法让思考到的得失记入具有法律效力的文件。无论出于何种原因，“人合公司”在设立之初就存在权利义务的模糊性，而股东们之所以自觉或者不自觉的接受这种模糊性，的确是出于彼此信赖。
站在这个角度看，“人合公司”与上市公司的区别一目了然。公司作为一种长期的事业，未来的得失总有不确定性，因而所有的公司都需要维护信赖关系。但是，上市公司的股东从一开始就会有意识地回避这种不确定性，基于成本收益考量，最大限度地减少这种不确定性。“人合公司”则从头就没有清楚地考量过如何应对未来的不确定因素，或者想过了也不好意思拿出来说，于是，不确定性被放大了。套用经济学家的话，假如公司是一纸不完全合同，那么，“人合公司”就是特别不完全的合同。
说到此处要插上一句，有限责任公司并非等同于“人合公司”，有专业投资人参与的有限公司完全是经过冷峻的商业算计的，性质上与上市公司接近。可见，有限责任公司这个筐里装着两种十分不同的东西，不过，在规则设计上的确应当着眼于“人合公司”，因为那些惯于冷峻的商业算计者自然会谋划好他们自己的规则，无需法律过多操心。
既然股东们出于彼此信赖放弃了冷峻的商业算计，那么，在正常情况下，这种信赖关系足以为股东们应对各种不确定情况提供灵活的应对途径，即便正式的约定和法律缺席，公司凭借信赖仍可运转如常。由是，前面提到的封闭性公司中股东的惯常性利益冲突才得以缓解。由是，限制“人合公司”的股权转让也才有了正当性，这种正当性不仅仅——甚至主要不——来源于维持特定的股东构成，更是源自在信赖维系之下，股东不会随意选择退出，不会因为遭受恶意逼迫而不得不退出，而当股东确有原因需要退出时，其他股东也不会恶意阻挠。
然而，一旦时过境迁，原本的信赖关系不复存在，法律就不得不登场。而此时法律的根本任务是不让各方对信赖关系原有的期待落空。也就是说，法律要在信赖破局之时，确保各方兑现在当初的信赖关系中默示作出的承诺。唯有如此，才能使得人们一开始就有信心进入这样一种信赖关系，才能保证“人合公司”这种制度形态不会沦于灭亡。这就是经济学家说的避免由终局问题（endgame problem）引发合作从头破局（unravelling）。
封闭性公司股东的期待
那么，封闭性公司的股东在公司成立之初会有一些什么样的期待呢？主要是两大期待。首先是对现金分配的期待。封闭性公司既然缺少股权流动的市场，股东的投资收益就完全要依靠公司的现金分配来实现。与上市公司一样，封闭性公司的现金分配一是靠分红。与上市公司不同的是，封闭性公司的股东在公司运转正常的情况下，通常不希望售出股票，离场而去。这既可能出于对亲情、友情的维系，也可能出于对自身参与之事业的归属感。因此，回购一般不是封闭性公司股东们期待的现金分配方式。相反，他们会希望自己在公司中担任职位，由此获得薪酬收益。
除去对现金分配的期待，封闭性公司的股东还会对以一定形式参与公司的管理产生合理期待。这种期待一方面源自通过任职获得现金分配的期待——只有扮演某种管理角色的职务，才可能获得有实际经济意义的薪酬。另一方面源自参与共同事业的需要，以及这种参与带来的心理满足。最后，期待参与管理也是期待获得公司的相关信息，及时了解不确定因素，采取合适的应对措施。本质上，这是对“人合公司”那一纸十分不完全的合同不断进行事后补正的必要条件。
既然复数的股东会有参与管理的期待，那么，公司的董事就不会是一个人。换言之，封闭性公司的管理机构应当是有多名成员的董事会，而非像当当网那样只设置执行董事，凡是一个人说了算。另外，汇集信息与专业判断，提升经营决策质量这个采用复数董事的一般理由，对封闭性公司也适用。当然，一人独断的决策成本会比众人合议小一些，不过，这里节省下的成本却可能酝酿出决策错误，乃至股东争斗的更高代价。
法律应有的立场
既然“人合公司”以默认的信赖关系替代了明示的正规合约，那么，股东之间的相互关照，诚意交往理当超越经过冷峻的商业算计结成的商业伙伴。而法律要维护由此信赖产生的默示期待，以免合作从头破局，就非但应当要求股东之间互负信义义务，而且法院对是否尽到这种信义义务的审查标准也应当更为严格。
为此，以马萨诸塞州为代表的美国一些州要求封闭性公司的股东彼此担负高于普通信义义务的“最大诚信和忠实”（utmost good faith and loyalty）义务（Donahue v. Rodd Electrotype Co.）。具体来说，如果拥有经营决策权的股东作出的决策有损其他股东的利益，那么，掌握控制权的股东首先必须证明这项决策具有合理的商业目的；随后还要证明为了实现这种商业目的，没有其他方法可以给小股东造成更小的损害（Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc.）。假如说《公司法》第20条规定的禁止股东滥用权利的抽象原则让法官们在实践中无所适从，那么，美国法院的这一立场为中国法院处理涉及封闭性公司的滥用股东权利案件提供了有益的法理借鉴。
至于什么是合理的商业目的，当然不能只凭被告空口白话，而是需要其为自己的主张提交充分的证明，证明这样的目的的确存在，又的确合理。例如，在Ueltzhoffer v. Fox Fire Development Co.案中，特拉华衡平法院认为公司将担任工程总监的股东解雇具有合理的商业目的，因为工程出现延误，造成买家的不满，进而耗费大量时间来解决纠纷。可见，合理商业目的是具体的，要逐案逐事加以判断。值得一提的是，与马萨诸塞州不同，特拉华州并不认为封闭性公司的股东担负更高的信义义务，而只是担负一般的控股股东对小股东负有的信义义务。即便如此，确立真实可信的合理商业目的，仍然是判断大股东有没有欺压小股东的先决条件。
假如小股东对大股东长期不分红的决策有异议，认为这是对小股东的欺压，那么，大股东就应当证明公司留存现金具有恰当的商业考量，比如为了投入研发，或者收购。大股东还要进一步举证这些目的是真实存在的，而非空口说白话，这就需要提交有关决策考量的证据，董事会有过怎样的讨论，对这些讨论的记录如何，是否为此探寻过专业咨询机构，有没有准备引入相关人才，等等。如果这些证据涉及商业机密，则可以用保密方式提交法院核实。
对合理商业目的的认定，自然不会有非黑即白的标准，实际上，任何有非黑即白标准的事情，根本也不劳法院来裁判。这种离不开法官锱铢必较的认真与见微知著的敏锐，这就要求法官不仅有一定的专业背景知识，更要有丰富的人生阅历。正因此，出色的商事法官才十分难得，而其对社会经济的贡献更是难以估量。假如只等着明确无误的规则指引，最好是三年五年、百分之三十、五十的定量指引来裁判案件，那法院只能站在经济运营这个大舞台的一个角落头了。当然，法官要大胆地逐案裁量，必须以社会对司法的高度信任为前提。
回到当当的公章事件
回过头来看当当网的这次抢公章事件，如今已成一出《罗生门》。在俞渝口中，这是非法抢夺，是非法召开股东会，非法形成股东决议，非法变更公司基本结构……一切都是非法。而在李国庆口中，则是大股东长期不分红欺压小股东，而公司法又不长牙齿，小股东投告无门，无奈之下才和平地取走公章，只为与大股东有个谈判的机会，一切似乎皆属无奈。
倘若李国庆所言不虚，而现实中被逼无奈走上抢公章之路的封闭性公司股东也不止他一个，那么，的确有必要检视我们的法律与司法实践。法律与司法实践都要从具体的经济情事出发，而不应固守某种纯粹的概念模式——无论是来自德国的权力滥用，还是来自美国的商业判断，不能因应实际，就需果断扬弃。清澄君以上已经详细阐述了封闭性公司面临的实际问题与法律应对之策。
然而，无论法律如何应对，只能应对小股东遭受大股东无端欺压的情况，却不可能把小股东变成大股东——这成了法律在抢夺财产实行再分配。换句话说，就算李国庆的主张有理，走合法途径到顶也就是让公司给他分点红，不可能把俞渝的股权转归他所有，也不可能把他送上董事长的宝座。归根结底，李国庆当初是如何将自己变成小股东的，只有他自己明白。而自己做的孽，法律又如何帮得了呢？
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